CS3D: Principais implicações da nova Diretiva sobre diligência devida
PUBLICAÇÕES SÉRVULO 09 Jul 2024
1. Introdução
No âmbito dos deveres societários em temas ESG, a novidade mais relevante do ano é a publicação da Diretiva (UE) 2024/1760 (“CS3D” ou “Diretiva”), relativa ao dever de diligência das empresas em matéria de sustentabilidade. A nova Diretiva, que altera a Diretiva (UE) 2019/1937 e o Regulamento (UE) 2023/2859, vem estabelecer, para as empresas, deveres de identificação, prevenção, cessação, minimização e reparação dos efeitos negativos que as suas operações e as operações da sua cadeia de atividade causam ou podem causar aos direitos humanos e ao ambiente.
A CS3D deve ser transposta até 26 de julho de 2026, devendo as normas aprovadas ser aplicadas entre 1 e 3 anos a contar daquela data, dependendo do número de trabalhadores e volume de negócios das empresas.
2. Âmbito
Após a sua transposição e implementação pelos Estados-Membros, as disposições da CS3D aplicar-se-ão às empresas que, constituídas ao abrigo da legislação de um Estado-Membro, tenham, por dois exercícios consecutivos, um número médio de trabalhadores superior a 1.000 e um volume de negócios líquido a nível mundial superior a € 450 milhões no último exercício financeiro (artigo 2.º, n.º 1, alínea a), e n.º 5), bem como àquelas que, constituídas sob a legislação de um Estado terceiro, tenham gerado na União, por dois anos consecutivos, um volume de negócios líquido superior a € 450 milhões no exercício anterior ao último exercício financeiro (artigo 2.º, n.º 2, alínea a), e n.º 5). A Diretiva não se aplica aos fundos de investimento alternativo (“FIA”), nem aos organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (“OICVM”).
Impulsionada por preocupações de anticircunvenção, a CS3D estabelece que as suas disposições serão igualmente aplicáveis: (i) às empresas que, não atingindo os limiares mínimos a nível de número de trabalhadores e/ou volume de negócios líquido a nível mundial, sejam a empresa-mãe em última instância de um grupo de empresas que atingiu tais limiares no último exercício financeiro (ou no exercício anterior ao último exercício financeiro, no caso das empresas de Estados terceiros) (artigo 2.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alínea b)); e (ii) às empresas individuais ou às empresas-mãe em última instância de um grupo de empresas que tenha celebrado, com empresas terceiras independentes, contratos de franquia ou licenciamento que garantam uma identidade comum, um conceito empresarial comum e a aplicação de métodos empresariais uniformes, em troca de royalties que somem mais de € 22,5 milhões na União no último exercício financeiro (ou no exercício anterior ao último exercício financeiro, no caso das empresas de Estados terceiros), e desde que a empresa individual ou o grupo de empresas, consoante os casos, tenha tido um volume de negócios líquido a nível mundial superior a € 80 milhões no último exercício financeiro (ou no exercício anterior ao último exercício financeiro, no caso das empresas de Estados terceiros) (artigo 2.º, n.º 1, alínea ba), e n.º 2, alínea ba)).
A Diretiva prevê, porém, que nos casos em que a empresa-mãe em última instância tenha como principal atividade a titularidade de participações em filiais operacionais e não se envolva na tomada de decisões de gestão, operacionais ou financeiras que afetem o grupo ou uma ou mais das suas filiais, a mesma poderá ficar isenta do cumprimento das obrigações decorrentes da Diretiva, contanto que uma das suas filiais estabelecida na União seja designada para cumprir, em nome da empresa-mãe, as suas obrigações, incluindo aquelas respeitantes às atividades das suas filiais.
3. Deveres de diligência devida
O dever de diligência previsto na CS3D decompõe-se em diversos deveres jurídicos, que incluem: (i) o dever de integração da diligência nas políticas societárias e nos seus sistemas de gestão dos riscos; (ii) o dever de identificação e avaliação dos efeitos negativos reais ou potenciais, e, se necessário, priorizando os efeitos negativos e potenciais; (iii) o dever de prevenção a atenuação dos efeitos negativos potenciais, e de cessação dos efeitos negativos reais e de minimização da sua extensão; (iv) o dever de reparação pelos efeitos negativos reais; (v) o dever de estabelecimento de uma colaboração construtiva com as partes interessadas; (vi) o dever de estabelecer e manter um mecanismo de notificação e um procedimento de reclamação; (vii) o dever de monitorizar a efetividade da sua política e das suas medidas em matéria de dever de diligência; e (viii) o dever de comunicação pública de informações sobre o dever de diligência.
Este dever de natureza complexa e multifacetada aplica-se às operações das próprias empresas sujeitas ao âmbito da CS3D, às operações das suas filiais e às operações efetuadas pelos seus parceiros comerciais nas cadeias de atividades dessas empresas. No que respeita aos grupos societários, a CS3D fixa requisitos de efetividade que, a serem satisfeitos, permitem às empresas-mãe cumprir os deveres de diligência devida em nome das suas filiais dessas empresas-mãe.
4. Integração nas políticas internas
A necessidade de assegurar o cumprimento do dever de diligência determina, por seu turno, necessariamente, alterações nas políticas e procedimentos de governo interno das empresas, em particular, no que diz respeito aos sistemas de gestão de riscos, correspondendo a uma das seis etapas definidas pelo Guia de Diligência Devida para uma Conduta Empresarial Responsável da OCDE.
Neste contexto, o artigo 7.º da CS3D obriga as empresas a incluir o dever de diligência no âmbito das suas políticas e sistemas de gestão de risco. De igual modo, pressupõe a implementação de uma política de dever de diligência que garanta um dever de diligência baseado no risco. Estas Políticas devem ser atualizadas a cada 2 anos ou sempre que ocorra uma alteração significativa.
5. Análise, avaliação e priorização de impactos negativos
A CS3D requer que as empresas identifiquem, através de medidas adequadas, os efeitos negativos, reais ou potenciais, nos direitos humanos e no ambiente, decorrentes das operações das próprias empresas, das operações das suas filiais e das operações dos seus parceiros comerciais na cadeia de atividades da empresa (artigo 8.º, n.º 1). Assim, as empresas deverão fazer um levantamento das operações (suas, das suas filiais e/ou dos seus parceiros comercias, se relacionados com a sua cadeia de atividades) por forma a precisar as áreas gerais em que existe uma maior probabilidade de ocorrerem efeitos negativos e serem mais graves, e com base no resultado desse levantamento, avaliar, de forma aprofundada, essas operações (artigo 8.º, n.º 2). Tal identificação deverá ser efetuada de forma dinâmica e com intervalos regulares.
Caso as informações necessárias para a identificação dos efeitos negativos possam ser obtidas junto de parceiros comerciais em diferentes níveis das suas cadeias de atividades, e com o sentido de limitar os encargos para as empresas de menor dimensão criados por pedidos de informação, as empresas deverão conter-se no que diz respeito aos parceiros comerciais que não apresentem, eles próprios, riscos de efeitos negativos, privilegiando um contacto direto com aqueles parceiros comerciais que ocupem níveis das suas cadeias de atividades nos quais, com base no levantamento, haja uma maior probabilidade de ocorrerem efeitos negativos reais ou potenciais, se tal se afigurar razoável (artigo 8.º, n.º 3).
Nos casos em que uma empresa não possa prevenir, atenuar, fazer cessar ou minimizar, plena e simultaneamente, todos os efeitos negativos reais e potenciais identificados, a Diretiva prevê que esta deva priorizar os efeitos negativos em função da sua gravidade e probabilidade. De forma concreta, a gravidade tem em conta a expressão do efeito negativo, incluindo o número de pessoas afetadas e a medida em que o ambiente é ou pode ser danificado ou afetado de outra forma, a sua irreversibilidade e os limites à capacidade de repor, num prazo razoável, a situação equivalente àquela que existia antes do efeito. Naturalmente que, uma vez mitigados/resolvidos os efeitos negativos mais graves e mais prováveis, a empresa deverá resolver aqueles de menor gravidade e probabilidade (artigo 9.º).
6. Prevenção de efeitos negativos potenciais
A instituição de um dever de prevenção dos efeitos negativos potenciais nos direitos humanos e no ambiente constitui um dos principais elementos a prosseguir pelas empresas ativas no mercado interno, as suas filiais e respetivos parceiros comerciais (os intervenientes nas “cadeias de atividades”) no contributo que realizam para o desenvolvimento sustentável e promoção da transição económica e social, no contexto do cumprimento do dever de diligência. A centralidade deste dever expressa-se, desde logo, no artigo 4.º da CS3D, que estabelece que os Estados-Membros não poderão introduzir nos seus direitos nacionais disposições que estabeleçam obrigações divergentes, que sejam menos rígidas, das previstas na Diretiva neste contexto.
Este dever tem a sua sede no artigo 10.º da CS3D, que se desdobra na imposição da adoção de medidas de prevenção ou de atenuação adequada (no caso de as primeiras não serem possíveis) dos efeitos negativos potenciais que tenham sido, ou devessem ter sido, identificados.
Estas medidas constituem, para as empresas abrangidas pela CS3D, obrigações de meios, que podem passar, (i) pela elaboração e aplicação de planos de ação preventivos para a aplicação de medidas adequadas, (ii) pela obtenção de “garantias” contratuais junto de parceiros comerciais diretos pelas quais estes se comprometam a assegurar o cumprimento do código de conduta da empresa e, se necessário, do plano de ação preventivo, (iii) a realização de investimentos, ajustamentos ou as atualizações necessárias, nomeadamente nas instalações e nos processos e infraestruturas de produção ou noutros processos e infraestruturas operacionais, (iv) pelas modificações no plano de negócios e estratégias globais da empresa, (v) a prestação de apoio específico a PME e, (vi) se admissível pelo direito da concorrência, o estabelecimento de formas de cooperação entre empresas.
Se a aplicação destas medidas falhar, ou seja, se os efeitos negativos potenciais não tenham sido prevenidos ou adequadamente atenuados pela respetiva aplicação, a CS3D estabelece, para as empresas obrigadas, deveres de modificação das relações contratuais estabelecidas. Neste contexto, a empresa será obrigada a abster-se de estabelecer (constituir) novas relações ou de alargar as relações existentes com o parceiro com o qual ocorreu esse efeito, devendo (i) estabelecer um plano de ação preventivo reforçado e suspender a relação comercial em causa, ou, (ii) caso não exista expectativa razoável de que o plano de ação venha a ser bem-sucedido, promover a cessação antecipada da relação comercial em causa.
7. Cessação de efeitos negativos reais
A CS3D obriga ainda à adoção de medidas adequadas para fazer cessar os efeitos negativos reais identificados, no que diz respeito às operações das empresas e às operações das suas filiais e dos seus parceiros comerciais nas cadeias de atividades das empresas. Para o efeito, no desenho das referidas medidas, a Diretiva prevê que sejam atendidos vários fatores, nomeadamente: quem causou o efeito negativo real (se unicamente a empresa, ou empresa em conjunto com a filial ou parceiro comercial), onde foi ocorreu o referido efeito (nas operações de uma filial ou de um parceiro comercial) e qual a verdadeira influência da empresa no parceiro comercial que originou o efeito negativo.
Num plano mais concreto, as medidas de adequação que temos vindo a falar, passam por: (i) desde logo, neutralizar o efeito negativo ou minimizando a extensão dos seus efeitos; (ii) caso a medida referida no ponto anterior não seja viável, elaborar e implementar um plano de ação, com medidas adequadas, com prazos concretamente definidos; (iii) celebrar com o seu parceiro contratual, contratos que lhe assegurem o cumprimento do código de conduta da empresa; (iv) realizar investimentos de natureza financeira e não financeira, bem como, melhorias nas instalações e nos processos e infraestruturas de produção; (v) proceder a alterações e melhorias nas quer nos planos de negócios, quer nas estratégias e nas suas operações globais; (vi) prestar um apoio concreto e adequado às PMEs, que sejam parceiros da empresa; (vii) e, caso nenhuma das medidas acima descritas seja adequada ou eficaz, na reparação dos dito efeitos negativos reais, então as empresas deverão colaborar com outras entidades, por forma a reforçar a sua capacidade no combate ao efeito negativo, socorrendo-se aos mecanismos legais previstos no Direito da Concorrência, bem como na demais legislação comunitária; (viii) e por último, proceder a reparação dos efeitos negativos reais apurados.
Adicionalmente, prevê-se, ainda, que, mesmo antes de uma empresa suspender temporariamente ou por termo a uma relação comercial com uma filial ou parceiro comercial, seja feita uma ponderação prévia, se a referida suspensão ou cessação da relação comercial tem consequências manifestamente mais graves, comparadas com o efeito negativo que não foi possível concretamente cessar ou minimizar. Se, porventura, tal não acontecer, o legislador europeu prevê que a empresa notifique o seu parceiro comercial da decisão de suspender ou cessar a relação comercial, com uma antecedência razoável, e com a obrigação periódica de rever a decisão tomada.
8. Deveres de informação
O escrutínio público dos deveres de diligência previstos na CS3D é assegurado mediante a inclusão, no artigo 16.º, de um dever de comunicação de informações pertinentes sobre as políticas, os processos e as atividades em matéria de dever de diligência realizados para identificar e corrigir os efeitos negativos reais ou potenciais, incluindo as constatações e os resultados dessas atividades.
Para o efeito, as empresas abrangidas pela CS3D deverão publicar anualmente, no seu sítio Web, uma declaração informativa sobre as questões abrangidas pela Diretiva, redigida numa língua oficial da União usada pela autoridade de supervisão designada e, se necessário, também numa língua de uso corrente na esfera empresarial internacional. Esta declaração deve ser publicada dentro de um prazo razoável, não superior a 12 meses após o encerramento do balanço do exercício, ou até a data de publicação das demonstrações financeiras anuais, caso a empresa proceda voluntariamente ao reporte de informações nos termos da Diretiva 2013/34/UE. As empresas constituídas em países terceiros deverão incluir ainda informações sobre o representante autorizado designado nos termos da presente Diretiva.
O dever de divulgação não se aplica às empresas sujeitas aos requisitos de reporte de sustentabilidade constantes da Diretiva CSRD, a fim de evitar a duplicação das obrigações de comunicação de informações.
Até 31 de março de 2027, a Comissão adotará atos delegados para detalhar o conteúdo e os critérios das informações a serem comunicadas, alinhando-os com as normas de relato de sustentabilidade, e evitando igualmente duplicações para empresas sujeitas ao Regulamento (UE) 2019/2088, mantendo as obrigações mínimas da Diretiva.
Determina ainda o artigo 17.º da Diretiva que, a partir de 1 de janeiro de 2029, além de publicar a declaração informativa no seu sítio Web, as empresas deverão submeter a mesma a um organismo de recolha, designado por cada Estado-membro, a fim de a tornar acessível no ponto de acesso único europeu criado pelo Regulamento (UE) 2023/2859.
9. Plano de transição climática
As empresas abrangidas pela CS3D têm o dever de adotar e implementar um plano de transição climática, o qual deve assegurar, através de todos os meios possíveis, que o modelo de negócio e a estratégia da empresa sejam compatíveis com a transição para uma economia sustentável, com a limitação do aquecimento global a 1,5°C, em linha com o Acordo de Paris, e com o objetivo de alcançar a neutralidade climática, em conformidade com o Regulamento (UE) 2021/1119 (Lei Europeia em matéria de clima).
O plano de transição climática deve incluir: (i) metas específicas para o ano de 2030 e metas intercalares, em intervalos de cinco anos, até 2050, todas baseadas em evidências científicas robustas, as quais devem incluir, quando apropriado, objetivos absolutos de redução de emissões de gases com efeito de estufa (GEE); (ii) a descrição dos mecanismos de descarbonização e das principais medidas para alcançar as metas estabelecidas, incluindo possíveis alterações ao portefólio de produtos e serviços da empresa e a adoção de novas tecnologias sustentáveis; (iii) a quantificação dos investimentos e recursos financeiros necessários para a implementação das ações de descarbonização e; (iv) a descrição clara do papel dos órgãos de administração e de fiscalização na implementação e monitorização do plano.
As empresas que já reportem um plano de transição climática ao abrigo da Diretiva CSRD serão consideradas em conformidade com a CS3D. No entanto, não basta apenas adotarem o plano; as empresas devem implementá-lo e atualizá-lo regularmente para garantir que estão a progredir adequadamente em direção aos seus objetivos climáticos. Neste sentido, as autoridades supervisoras têm a responsabilidade de monitorizar a adoção e a implementação do plano de transição climática, bem como as suas atualizações anuais, as quais devem incluir uma descrição do progresso realizado, pela empresa, em direção às metas estabelecidas.
O plano de transição climática é, assim, uma componente crucial para as empresas cumprirem os seus compromissos climáticos e contribuírem para a meta global de limitar o aquecimento global a 1,5°C. A implementação deste plano requer um compromisso contínuo e a mobilização de recursos adequados, bem como uma supervisão rigorosa e atualizações regulares para garantir o seu sucesso.
10. Contratação pública
No domínio da contratação pública, a CS3D apresenta três notas dignas de registo. Em primeiro lugar, a Diretiva confirma que as obrigações dela emergentes podem ser tidas em conta, pelas entidades adjudicantes, quer como critérios de adjudicação, quer no âmbito da execução dos contratos públicos (artigo 33.º).
Em segundo lugar, a Diretiva admite que os operadores económicos sejam excluídos da participação num procedimento de contratação se as entidades adjudicantes puderem demonstrar, por qualquer meio adequado, nomeadamente, a violação das obrigações aplicáveis nos domínios do direito ambiental, social e laboral (Considerando 92).
Em terceiro lugar, a CS3D obriga a Comissão a ponderar a alteração das diretivas da contratação pública, no que diz respeito aos requisitos e medidas que os Estados-Membros devem adotar para assegurar o cumprimento das obrigações em matéria de sustentabilidade e de dever de diligência ao longo dos procedimentos de adjudicação e de concessão (Considerando 92).
11. Responsabilidade civil
Quanto à responsabilidade civil por violação do dever de diligência, o artigo 29.º da Diretiva regula os aspetos essenciais do regime, de modo a: (i) definir quem tem legitimidade ativa e passiva para a ação indemnização (lesado e entidades terceiras, nos casos previstos); (ii) limitar a indemnização apenas a condutas dolosas ou negligentes; (iii) delimitar os danos indemnizáveis; (iv) permitir o exercício do direito do lesados durante um período razoável (fixando prazo de prescrição em 5 anos); (v) garantir a proporcionalidade da indemnização atribuída, quando a ela haja lugar, sem danos punitivos; (vi) permitir a utilização de meios de prova de natureza sensível ou reservada, cujo acesso é , por regra, restrito ou proibido; (vii) garantir que o custo com o processo não representa uma limitação ao exercício do direito do lesado.
Simultaneamente, a Diretiva compatibiliza o regime instituído com os ordenamentos jurídicos internos, remetendo para estes em matéria de extensão da obrigação de indemnizar; das regras de aferição de causalidade; dos interesses legítimos cuja lesão fundamentam uma ação de responsabilidade; os mecanismos processuais para o exercício dos direitos por terceiros que não o lesado; o regime da responsabilidade solidária de lesantes, bem como o correspetivo direito de regresso.
Além disso, esta norma determina a aplicação imediata do regime que venha a transpor a Diretiva a situações de responsabilidade civil transnacional, implicando que nos casos em que a lei aplicável aos pedidos para o efeito não é a lei nacional de um Estado-Membro, o tribunal do Estado-membro deverá assegurar que as disposições de direito nacional que transpõem o presente artigo sejam de aplicação imediata e imperativa.
12. Colaboração construtiva com stakeholders e whistleblowing
A Diretiva prevê o dever de colaboração construtiva (meaningful engagement, na versão inglesa) com os stakeholders (“partes interessadas”) no cumprimento do dever de diligência das empresas em matéria de sustentabilidade, estabelecendo a obrigatoriedade de consulta dos mesmos no desenrolar das fases do processo de dever de diligência (artigo 13.º) e a consideração das informações por estas prestadas na monotorização das próprias empresas, suas filiais, dos seus parceiros comerciais e cadeia de atividade da empresa (artigo 15.º).
Prevêem-se também mecanismos específicos de Whistleblowing (artigo 14.º). Devido a uma lista mais ampla de pessoas ou organizações com direito a apresentar reclamações e a um âmbito mais alargado do objeto das mesmas (artigo 14.º, n.º 2), o procedimento de reclamação ao abrigo da presente Diretiva é considerado distinto do procedimento de denúncia interna criado pelas empresas em conformidade com a Diretiva (UE) 2019/1937, relativa à proteção das pessoas que denunciam violações do direito da União.
Tal não obsta, porém, à possibilidade de utilização de ambos os procedimentos de reclamação quando a violação do direito da União ou do direito nacional incluída no âmbito de aplicação material da Diretiva (UE) 2019/1937 puder ser considerada também um efeito negativo real ou potencial no que diz respeito às operações das próprias empresas, às operações das suas filiais ou às operações dos seus parceiros comerciais nas cadeias de atividades das empresas e o denunciante for um trabalhador de uma empresa diretamente afetado por esse efeito negativo real ou potencial.
Não se nega, também, por um lado, a apresentação de denúncias fundamentadas, através de canais facilmente acessíveis, a qualquer autoridade de supervisão quando tiverem motivos para acreditar, com base em circunstâncias objetivas, que uma empresa não está a cumprir as disposições de direito nacional adotadas nos termos da presente Diretiva (artigo 26.º); e, por outro lado, a possibilidade de aplicação da Diretiva (UE) 2019/1937 no âmbito da transposição da Diretiva em análise, determinando-se a aplicação daquela à denúncia de todas as violações das disposições de direito nacional de transposição e à proteção das pessoas que as denunciam (artigo 30.º).
