ATAD Express #3: alterações à cláusula geral anti-abuso
PUBLICAÇÕES SÉRVULO 02 Out 2019
Uma das alterações de peso introduzidas pela Lei n.º 32/2019, de 3 de maio, que entrou em vigor no dia 4 de maio, prende-se com a alteração à cláusula geral anti-abuso (“CGAA”), prevista no n.º 2 do artigo 38.º da Lei Geral Tributária e cujo procedimento de aplicação se encontra regulado no artigo 63.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
A transposição da Diretiva ATAD (Anti-Avoidance Directive) ou Diretiva Anti-Elisão Fiscal (Diretiva (UE) 2016/1164, do Conselho, de 12 de julho de 2016), com a redação que lhe foi conferida pela Diretiva (UE) 2017/952, do Conselho, de 29 de maio de 2017, vem, não só alterar o regime, como, ainda, o procedimento de aplicação da CGAA.
Os objetivos das alterações ora introduzidas incluem facilitar a aplicação da norma, bem como proporcionar maior proteção contra “esquemas” abusivos de planeamento e elisão fiscal.
Alteração do conceito
Neste contexto, a CGAA passa a ser aplicável a (i) “construções ou séries de construções” realizadas, (ii) tendo como uma das finalidades principais obter uma vantagem fiscal, (iii) com abuso das formas jurídicas ou que não sejam consideradas genuínas.
Desde logo, enquanto a anterior redação da norma se referia a “atos ou negócios jurídicos”, a CGAA passa a ser aplicável a “construções ou séries de construções”.
Este novo conceito não é definido na legislação, apenas se referindo que uma construção pode ser constituída por mais de uma etapa ou parte.
Paralelamente, deixa de ser necessário identificar, como finalidade principal das referidas “construções ou séries de construções”, a obtenção de uma vantagem fiscal, bastando que esta seja uma das finalidades da construção em apreço.
Para além disso, considera-se que uma “construção ou série de construções” não é genuína se não for realizada por “razões económicas válidas”.
A CGAA vem, assim, utilizar um conceito do Direito Fiscal Europeu – o de “razões económicas válidas” – já utilizado noutras normas do Direito Fiscal Português, tal como a cláusula específica anti-abuso do regime de neutralidade fiscal consagrada no n.º 10 do artigo 73.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.
Todavia, as alterações ora introduzidas não densificam este conceito, pelo que se antecipa que a sua interpretação será feita, no futuro, de acordo com as diretivas que o Tribunal de Justiça da União Europeia tem vindo a apresentar, ao longo dos anos.
Situações de retenção na fonte com caráter definitivo
Outra novidade desta norma prende-se com os casos em que da “construção ou série de construções” tenha resultado a não aplicação de retenção na fonte com caráter definitivo ou uma redução do montante do imposto retido a título definitivo.
Nestes casos, considera-se que a vantagem fiscal em causa produz efeito na esfera do beneficiário do rendimento, sem prejuízo das regras de responsabilidade que impedem sobre o substituto tributário caso este tenha ou devesse ter conhecimento daquela construção ou série de construções.
Refira-se que a legislação não esclarece as condições/situações em que se deve considerar que o substituto tributário tem ou devesse ter conhecimento da “construção ou série de construções” que deram origem à aplicação da CGAA.
Novidades a nível de procedimento tributário
Em termos procedimentais, passa a prever-se uma reclamação graciosa necessária de liquidações de imposto que decorra da aplicação da CGAA.
Para além disso, nas situações de substituição tributária, passa a ser obrigatória a realização de procedimento inspetivo dirigido quer ao beneficiário do rendimento, quer ao substituto tributário.
Teresa Pala Schwalbach
tps@servulo.com
