Regulação Financeira e Goldplating

SÉRVULO IN THE PRESS 12 Apr 2017 in Jornal de Negócios

Uma das características mais relevantes da última década refere-se ao aumento da produção regulatória financeira europeia, quer no âmbito das fontes primárias, quer sobretudo no âmbito das fontes secundárias. Por seu turno, esta regulação europeia passou a assentar em larga parte em Regulamentos europeus que são de aplicação direta a todos os Estados-membros. Como consequência, esta conjugação ditou uma considerável compressão do âmbito de competência deixado ao legislador nacional na área da regulação financeira.

Este contexto obriga a adotar uma perspetiva estratégica relacionada com a regulação financeira em Portugal. Revela-se, a este respeito, fundamental assentar numa orientação regulatória transversal que tenha como objetivo atingir uma transposição atempada de Diretivas e que evite a adição de imposições domésticas (“goldplating”). Embora permitida, a adição de imposições nacionais ao regime europeu depara-se com diversos inconvenientes: sobrecarrega sem justificação os custos das empresas, com repercussão sobre a sua sustentabilidade e sobre os investidores; penaliza os operadores portugueses face aos seus concorrentes europeus; no caso dos intermediários financeiros, promove a saída de instituições financeiras de Portugal para outros Estados-membros, para operarem a partir daí, com base no passaporte europeu; e deprime o nosso fragilizado mercado de capitais.

Soma-se que o goldplating inviabiliza que o mercado nacional se posicione como efetiva alternativa de destino às instituições que procuram uma relocalização em resultado do Brexit. São muito reveladores os exemplos contrastantes encontrados nos planos divulgados por reguladores espanhóis e franceses - ancorados na flexibilidade e simplificação - para atrair instituições britânicas que irão perder o passaporte europeu.

O espetro do goldplating volta a colocar-se entre nós a propósito de dois projetos legislativos atualmente em discussão.

Neste âmbito, de um lado merece atenção o artigo 379.º-E, a aditar ao Código dos Valores Mobiliários, previsto na Proposta de Lei que transpõe para o direito interno o regime de Abuso de Mercado. Esta disposição legal introduz um novo crime, de uso de informação falsa ou enganosa na captação de investimento, sem diploma europeu que o obrigue. Embora a Diretiva traga orientações no sentido de um reforço das sanções penais, a criação do referido tipo criminal poderá vir a ter um efeito relevante e negativo no mercado de capitais português. Na verdade, a reparação de danos por prestação de informação deficitária encontra já cobertura em matéria de responsabilidade civil, nomeadamente no âmbito da responsabilidade pelo prospeto. Além disso, a legislação penal existente, tanto quanto aos crimes de burla ou de falsificação de documentos, nos termos gerais, como de informações falsas, específico para as sociedades comercias, abarca as situações mais censuráveis nesta matéria. Da mesma forma, muitos destes comportamentos estão também abrangidos pela tutela contraordenacional. Por seu turno a nova incriminação revela-se excessivamente ampla, tanto no que respeita aos sujeitos eventualmente visados, como relativamente à inclusão da negligência. Este âmbito de aplicação tão alargado tem a potencialidade de atingir a cadeia dos diversos operadores no mercado, inclusivamente os auditores e até as próprias autoridades de supervisão. Receia-se, assim, que o reforço da punição destas condutas possa ter como efeito o de contramotivar ofertas dirigidas ao mercado nacional nos próximos tempos.

Além disso, como exemplo distinto de goldplating, de outro lado deve ter-se presente a solução plasmada no projeto de transposição da DMIF II, recentemente submetido a consulta pública. Em causa está a proposta generalização a todos os produtos bancários do regime aplicável aos depósitos estruturados e instrumentos financeiros no tocante aos deveres relacionados com a governação do produto. Embora não seja vedada pelo texto da Diretiva, esta solução apresenta diversos inconvenientes que devem ser devidamente ponderados. Em primeiro lugar, não há paralelo entre os instrumentos de risco e os produtos bancários comuns (tais como depósitos bancários de taxa fixa e depósitos ligados a indexantes comuns). A DMIF II exclui estes produtos do seu âmbito. Assim, a decisão legislativa de agravamento dos deveres das instituições de crédito e sociedades financeiras além do âmbito da Diretiva implica um tratamento desfavorável dos operadores nacionais em relação aos operadores europeus que prestam serviços noutros mercados, sem nada que o justifique. Em síntese, este exercício de goldplating incorporado no proposto artigo 90.º da lei bancária deve igualmente ser evitado, circunscrevendo-se o âmbito da norma à governação de depósitos estruturados e de instrumentos financeiros.

Estes são apenas dois exemplos dos potenciais efeitos nefastos do uso excessivo de goldplating na legislação nacional. A moderação na utilização desta técnica deve ser imposta pela extensa regulação europeia nestas matérias, sob pena de se tornar o sistema financeiro português cada vez menos atraente e mais periférico em face dos seus congéneres europeus.

Nota: no PDF em anexo partilhamos o contributo da Sérvulo & Associados para a consulta pública do CNSF relativa à transposição da DMIF II/ RMIF (Fev 2017).